Día: 18 mayo, 2020

Contrato De Prestacion De Servicios:

Los contratos de prestación de servicios, son los que se pactan entre las personas naturales con personas naturales y personas jurídicas privadas o públicas, para desarrollar actividades que no puedan celebrarse con personal de planta o que requieran de conocimientos especializados. 

El contrato de prestación de servicios es de carácter civil o comercial, y no laboral; El contratista tiene autonomía e independencia desde el punto de vista técnico, científico, administrativo y financiero. Es decir, desarrolla su actividad sin cumplir horarios, con sus propios elementos y herramientas de trabajo y en cualquier sitio de trabajo, no necesariamente en las instalaciones de la empresa o persona contratante, sin subordinación laboral sino basada en las condiciones pactadas en el contrato civil o comercial de prestación de servicios y sin subordinación.

En el contrato de prestación de servicios, existe libertada contractual, es decir, se puede pactar cualquier actividad lícita, siempre y cuando no sea contraria a la ley, la constitución nacional o la dignidad y libre desarrollo de los contratantes.

El contrato de prestación de servicios, está regulado en el Artículo 1495 del Código Civil, que dice:   “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.

Contrato Laboral O De Trabajo:

Se encuentra regulado por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

“1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

El numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 1° de la Ley 50 de 1990, contiene una importante regla de juicio, probatoria, que protege los fundamentales derechos que emanan de la relación laboral: una vez reunidos los tres elementos que la tipifican, dice la norma, se entiende que existe contrato de trabajo, que no deja de serlo, añade, por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Esa regla de juicio le enseña al juez laboral que debe desatender el simple rótulo formal o aparente que se le asigne a los contratos y los documentos que oculten la relación de servicio personal subordinado con nombres o menciones propias de otros contratos.

Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrato de trabajo y en seguida, sin solución de continuidad, aparece sorpresivamente la celebración de un contrato civil y la utilización de formas propias de ese contrato, puede constituir un total desconocimiento de la regla de juicio del citado artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constitucional de la primacía de la realidad, admitir la novación del contrato al dar por demostrado ese hecho con base exclusiva en los medios probatorios escritos que no acrediten la forma como el trabajador prestó sus servicios.

Dada la multiplicidad de los aspectos y de las formas con que se realiza el contrato de trabajo, es criterio generalmente adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, que no se debe estar a las denominaciones dadas por las partes o por una de ellas a la relación jurídica, sino observar la naturaleza de la misma respecto de las prestaciones de trabajo ejecutadas y de su carácter para definir lo esencial del contrato.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha declarado que la ineficacia del traslado al RAIS,  cuando se acredita, que hubo omisión e incumplimiento del deber de información al momento de la afiliación, la inversión de la carga de la prueba, es de los Fondos Privados de Pensiones,   quienes tenían el deber y la obligación de asesorar completa y oportunamente a sus nuevos afiliados.

La Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, va más allá: Determina que cuando lo pretendido sea la declaratoria de la ineficacia del traslado, es deber de los jueces de manera oficiosa, determinar si la afiliación fue eficaz o no, establecer si hubo negligencia en el deber de información y de buen consejo por parte de los Fondos de Pensiones. 

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe y confianza legítima, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. 

Y es que dentro de los deberes y obligaciones de las A.F.P.,  se impone y exige el deber de garantizar asesoría personalizada, clara, amplia, suficiente y comprensible para cualquier afiliado. Debe hacer un estudio concreto para cada caso en particular, explicándole las ventajas y desventajas de cada régimen y ofrecerle la mejor opción.

Dichos deberes y obligaciones están  reglamentados desde que empezó a funcionar las A.F.P.; Es así, como vemos en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el Articulo  97 del Decreto 663 de 1993, el Artículo 4 del Decreto 656 de 1994, el Artículo 38 del Decreto 692 de 1994, Artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, circular externa 001 de 2001 de la superbancaria, Decreto 2241 de 2010, etc. *****

Desde abril del año 1994, ya estaban suficientemente legisladas y reglamentadas  las obligaciones y deberes de los fondos de pensiones, donde los funcionarios de los Fondos Privados de Pensiones, como funcionarios que estaban ofreciendo un servicio público, tenían el deber, no solo de asesorar y explicar completamente los beneficios de cada régimen, sino el deber del buen consejo, como nos lo ha enseñado la H.C.S. DE J., sala laboral, y como nos lo enseña el artículo 48 de la C.N., que consagra a la Seguridad Social como un derecho irrenunciable y un servicio público.

Desde el año 1994, las AFP, tenían la obligación de explicar las ventajas y desventajas que acarrearía el cambio de régimen o la continuidad en él, hacer proyecciones de mesadas pensionales, decir cuánto sería el capital necesario para pensionarse, qué era el bono pensional, cuándo se redimiría,  decirles a sus nuevos afiliados que si se pensionaban antes de la fecha estipulada por la ley, entonces el valor del bono perdería valor, que su pensión dependía de la edad y sexo de su pareja, de las condiciones del mercado, de su estado civil, etc. 

 Por el contrario, la información dada por la mayoría de promotores comerciales de los fondos privados, fue parcializada,  pues acudieron a generar miedo y desconfianza en los afiliados al ISS, para decirles que el seguro social se iba a acabar, que corría riesgo su pensión,  y que en esos fondos privados se iban a ganar una mejor pensión, y que se pensionarían a cualquier edad, sin decirles cuál sería el capital necesario para hacerlo.

Así,  las A.F.P., faltaron ni más ni menos, a la ética profesional y a la ética social, pues no actuaron con la responsabilidad de la prestación de un servicio público, en la que se debe cumplir con un deber y una misión; y esa misión no es otra cosa distinta que procurar que todos sus afiliados y ciudadanos puedan pensionarse con pensiones dignas acordes a sus aportes durante toda su vida laboral, y sin vulnerarles su Mínimo Vital consagrado en el Artículo 53 de la Constitución  Nacional, que consagra que la ley, los contratos ni los acuerdos convencionales pueden menoscabar la dignidad humana, los derechos de los trabajadores ni el Mínimo Vital.

Por eso, hablamos de la inversión de la carga de la prueba, porque los fondos privados estaban en mejor posición para asesorar completa e idóneamente a sus nuevos afiliados; es decir, deben acreditar ante los Despachos Judiciales que cumplieron con la carga dinámica de la prueba. De no probarse, entonces, no puede hablarse de libertad informada y procede, entonces, la declaratoria de ineficacia del traslado.

En las sentencias Hito de la C.S.J.,  del 09 de sept. De 2008, la 31314 y la 31989, se establece la inversión de la carga de la prueba para las A.F.P.; ratificada por las sentencias SL 19447/17 y SL 4296/18, en concordancia con el artículo 1.604 del C.CIVIL que establece que la prueba de la diligencia o cuidado, incumbe a quien ha debido emplearla, resultando irrelevante, entonces, si el afiliado tiene o no Régimen de Transición o la expectativa pensional de los afiliados que se trasladaron hacia un Fondo Privado de Pensiones.

En virtud de los efectos de la declaratoria de ineficacia, se entiende que los actos posteriores tampoco tienen validez, pues el acto que perfecciona el traslado no produce efectos jurídicos. La ineficacia de traslado, fue establecida por el legislador (artículos 13 y 271) y opera de pleno derecho.

El Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013, expedido por el  Gobierno Nacional de Colombia, y que implica la inclusión de estos trabajadores a la seguridad social, cubre a empleadas domésticas que trabajan en casas por días, pero también cubre a otras poblaciones como: jornaleros, meseros, asistentes de bar, entre otros.  Así, con este nuevo régimen el Ministerio de Trabajo ratifica una de las ventajas de este sistema de cotización que permite que si se trabaja por un término inferior a un mes se pueda cotizar a pensiones por el tiempo efectivamente laborado y no por un periodo superior.

Igualmente, que los trabajadores puedan gozar de las prestaciones que otorga el subsidio familiar a través de las Cajas de Compensación Familiar y tener el aseguramiento del Sistema de Riesgos Laborales; si cumple las condiciones, también puede tener acceso al Mecanismo de Protección al Cesante. 

Todos los trabajadores en Colombia podrán hacer el pago de Seguridad Social por semanas, a través de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Pero a partir del 14 de febrero de 2014, los aportes también se podrán hacer a través de los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual. 

Una semana es el valor mínimo a pagar de aportes a la seguridad social; Esta cotización por semanas, no permite el pago por periodos inferiores a una semana, por lo que si se trabaja entre uno y siete días en un mismo mes, el valor mínimo que puede cancelar es una semana, es decir, siete (7) días.

Entonces, si trabaja entre ocho (8) y catorce días (14) en un mismo mes, debe cancelar el valor equivalente a 2 semanas. Si trabaja entre 15 y 21 días al mes debe hacer el pago de 3 semanas y si trabaja más de 21 días debe hacer el pago por el mes completo, es decir, sobre treinta (30) días cotizados. 

¿A quiénes aplica?:

Todas las personas que coticen por semanas y estén vinculadas mediante un contrato de trabajo y que laboren por periodos inferiores a 30 días en un mes calendario, sin importar la jornada de trabajo utilizada. Es decir, la persona que trabaje uno o varios días a la semana y que no labore el mes completo de servicios, indistintamente del horario de trabajo acordado. 

Cotizaciones:

El empleador es quien se hace responsable del pago de la cotización a riegos laborales y subsidio familiar. En pensiones, se cancela de manera compartida; del 16% del respectivo pago, corresponde un 12% al empleador y un 4% al trabajador. El pago de estas cotizaciones debe efectuarse por el empleador a través de un Operador de Información quien deberá reportar mensualmente los días que laboró el trabajador y el salario que le pagó. 

Condiciones y requisitos:

Podrá cotizar a pensión, riesgos laborales y subsidio familiar por periodos inferiores a un mes, siempre y cuando se encuentre afiliado al régimen subsidiado de salud y cumpla con el requisito de encontrarse vinculado laboralmente, es decir, tener un contrato de trabajo vigente.

El Acto Legislativo 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política Colombiana, dispuso que la ley pueda determinar los casos en que se puedan conceder Beneficios Económicos Periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.

Para ser beneficiarios de dichos BEP’S, los colombianos pueden ahorrar desde cinco mil pesos ($5.000) y un máximo de ochocientos ochenta y cinco mil pesos ($885.000) ANUALES, en los montos y periodicidad que así lo determinen, sin costos administrativos de ningún tipo, y pertenecer a los niveles 1, 2 y 3 del Sisben. 

Los BEP’S serán el resultado de este ahorro y tiene como incentivo que el Gobierno agrega un 20% sobre el monto ahorrado,  para que le permita a las personas de bajos ingresos recibir un apoyo que posibilite atender sus necesidades de recursos en la vejez.

Esos beneficios le va a permitir a colombianos, que cumpliendo la edad, 57 para mujeres y 62 para hombres, pero no las semanas cotizadas, puedan tener recursos públicos del Fondo de Solidaridad para garantizar una suma de ahorro que les permita tener un ingreso, después de llegar a la edad de pensión para tener un nivel de subsistencia.

Al final, el BEP será máximo del 85% de un salario mínimo legal vigente, y se recibe cada dos meses, hasta que fallezca el vinculado. Es vitalicio, es decir, se recibe por el resto de la vida y no es heredable.

Si durante la etapa del ahorro, el vinculado fallece, sus herederos podrán reclamar sus aportes más los rendimientos que se hayan generado, sin incluir el incentivo del 20%.

Una vez la persona decida destinar sus recursos ahorrados para el pago del ingreso bimestral y esté gozando de este beneficio y falleciera, el beneficio ya no es heredable.

El ahorro a los BEP’S se hace atractivo porque se puede complementar con el subsidio bimensual del programa estatal  “Colombia Mayor”.

No existen multas ni intereses de mora, en caso de no poder realizar aportes periódicos. No se cobran gastos administrativos como consultas de saldos y su operación la cubre Colpensiones.

El afiliado no debe retirar sus ahorros hasta cumplir con la edad de pensión definida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones) y no podrá realizar al mismo tiempo aportes al Sistema General de Pensiones.

La PENSIÓN FAMILIAR, tal y como está creada en la Ley 1580 del 2012, es aquella que se reconoce por la suma de esfuerzos de cotización o aportes de cada uno de los cónyuges o cada uno de los compañeros permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida o régimen de ahorro individual y de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. 

1. Pensión familiar en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS: Fondos privados de pensiones)
Aunque resulte difícil de creer, la pensión familiar, tal y como está contemplada en la Ley, es mucho más fácil de acceder estando afiliado a un fondo privado de pensiones, que estando afiliado a Colpensiones (Seguro Social), ya que son exigidos muchos menos requisitos para acceder a esta. 

Requisitos para acceder a la PENSIÓN FAMILIAR EN EL RAIS:

1.La pareja (Esposos – compañeros) deben contar con la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, es decir, hasta el año 2013 las mujeres 55 años de edad y los hombre 60 años; a partir del año 2014 la edad mínima para las mujeres es de 57 años y para los hombres de 62.

2. No contar (De manera independiente) con el capital suficiente para financiar una pensión mínima de pensión de vejez.

3. No contar (De manera independiente) con el número de semanas necesarias para acceder a la garantía de pensión mínima, es decir, 1150 semanas cotizadas.

4. Acreditar más de 5 años de relación conyugal, y que esta haya iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno.

5. Sumar entre ambos (cónyuges o compañeros) el capital necesario para financiar una pensión de salario mínimos, o las semanas necesarias para acceder a la garantía de pensión mínima.

6. Para acceder a esta, es requisito indispensable, el no gozar de ningún otro beneficio económico ni pensión alguna. 

2. Pensión familiar en el Régimen de Prima Media (Colpensiones – antes Seguro Social) 

Los requisitos para acceder a la pensión familiar para las personas que están afiliadas a Colpensiones (Anteriormente el Seguro Social), son un poco más extensos y difíciles de alcanzar, ya que se excluye a una gran parte de la población del país de escasos recursos. 
Requisitos PENSIÓN FAMILIAR en el Régimen de Prima Media:

1. La pareja (Esposos – compañeros) deben contar con la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, es decir, hasta el año 2013 los hombres deben tener 60 años y las mujeres 55; a partir del año 2014 los hombres deben contar con 62 años y las mujeres con 57.

2. Acreditar más de 5 años de relación conyugal, y que esta haya iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno.

3. Los cónyuges o compañeros permanentes, deberán sumar, entre los dos, como mínimo, el número de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez requeridas de manera individual.

4. La pensión familiar será concedida dando aplicación a la Ley 100 de 1993, aunque alguno de los cónyuges o compañeros permanentes sea beneficiario del régimen de transición.

5. Para acceder a esta, es requisito indispensable, el no gozar de ningún otro beneficio económico ni pensión alguna.

6. Solo podrán ser beneficiarios de la Pensión Familiar, en el Régimen de Prima Media, aquellas personas que se encuentren clasificadas en el SISBEN en los niveles 1 y 2.

7. Para acceder a la Pensión Familiar, cada beneficiario deberá haber cotizado a los 45 años de edad, el veinticinco por ciento (25%) de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez de acuerdo a la ley.

Pensión De Vejez

COLPENSIONES  (Régimen de Prima Media): 

Solo debe cumplir con dos requisitos: 

-Edad: 62 años de edad para los hombres y 57 años de edad las mujeres

-Semanas cotizadas: Mínimo 1.300 semanas.  

FONDOS PRIVADOS  (Régimen de Ahorro individual –RAIS):

La pensión depende de varios factores:

-Capital necesario: Para el año 2019, en promedio, se debe contar con doscientos cuarenta millones de pesos ($240.000.000) en su cuenta de ahorro individual, para obtener una pensión de un (1) salario mínimo

-Edad del afiliado y de su pareja

-Sexo del afiliado y de su pareja

-Estado civil del afiliado

-Beneficiarios de la pensión

-Longevidad y extra longevidad familiar

-Rendimientos financieros de su capital

-Valor  del Bono Pensional (valor que trasladó el Seguro Social de las semanas que tenía en dicho régimen), el cual solo se puede reclamar cuando la mujer cumpla 60 años de edad o el hombre 62 años; si se negocia antes de esas edades, el Bono pensional pierde valor

-Cambios en la economía colombiana

-Modalidad de pensión que escoja: Renta vitalicia o Retiro Programado.

Pensión De Invalidez Y De Sobrevivientes 

En ambos regímenes, el de Colpensiones y el de los Fondos Privados, para el reconocimiento de estas dos prestaciones económicas, depende de:

Pensión de invalidez: 

-Pérdida de su capacidad laboral a partir del 50% acreditada por una junta médica 

– Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez.

Pensión de sobrevivientes:

–Que el afiliado hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

-Tendrán derecho a reclamar la pensión, su pareja e hijos menores de 25 años si están estudiando. A falta de éstos, los padres que dependían económicamente del afiliado (a); o a falta de todos los anteriores, los hermanos inválidos que dependían económicamente del afiliado (a).