La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha declarado que la ineficacia del traslado al RAIS, cuando se acredita, que hubo omisión e incumplimiento del deber de información al momento de la afiliación, la inversión de la carga de la prueba, es de los Fondos Privados de Pensiones, quienes tenían el deber y la obligación de asesorar completa y oportunamente a sus nuevos afiliados.
La Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, va más allá: Determina que cuando lo pretendido sea la declaratoria de la ineficacia del traslado, es deber de los jueces de manera oficiosa, determinar si la afiliación fue eficaz o no, establecer si hubo negligencia en el deber de información y de buen consejo por parte de los Fondos de Pensiones.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe y confianza legítima, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.
Y es que dentro de los deberes y obligaciones de las A.F.P., se impone y exige el deber de garantizar asesoría personalizada, clara, amplia, suficiente y comprensible para cualquier afiliado. Debe hacer un estudio concreto para cada caso en particular, explicándole las ventajas y desventajas de cada régimen y ofrecerle la mejor opción.
Dichos deberes y obligaciones están reglamentados desde que empezó a funcionar las A.F.P.; Es así, como vemos en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el Articulo 97 del Decreto 663 de 1993, el Artículo 4 del Decreto 656 de 1994, el Artículo 38 del Decreto 692 de 1994, Artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, circular externa 001 de 2001 de la superbancaria, Decreto 2241 de 2010, etc. *****
Desde abril del año 1994, ya estaban suficientemente legisladas y reglamentadas las obligaciones y deberes de los fondos de pensiones, donde los funcionarios de los Fondos Privados de Pensiones, como funcionarios que estaban ofreciendo un servicio público, tenían el deber, no solo de asesorar y explicar completamente los beneficios de cada régimen, sino el deber del buen consejo, como nos lo ha enseñado la H.C.S. DE J., sala laboral, y como nos lo enseña el artículo 48 de la C.N., que consagra a la Seguridad Social como un derecho irrenunciable y un servicio público.
Desde el año 1994, las AFP, tenían la obligación de explicar las ventajas y desventajas que acarrearía el cambio de régimen o la continuidad en él, hacer proyecciones de mesadas pensionales, decir cuánto sería el capital necesario para pensionarse, qué era el bono pensional, cuándo se redimiría, decirles a sus nuevos afiliados que si se pensionaban antes de la fecha estipulada por la ley, entonces el valor del bono perdería valor, que su pensión dependía de la edad y sexo de su pareja, de las condiciones del mercado, de su estado civil, etc.
Por el contrario, la información dada por la mayoría de promotores comerciales de los fondos privados, fue parcializada, pues acudieron a generar miedo y desconfianza en los afiliados al ISS, para decirles que el seguro social se iba a acabar, que corría riesgo su pensión, y que en esos fondos privados se iban a ganar una mejor pensión, y que se pensionarían a cualquier edad, sin decirles cuál sería el capital necesario para hacerlo.
Así, las A.F.P., faltaron ni más ni menos, a la ética profesional y a la ética social, pues no actuaron con la responsabilidad de la prestación de un servicio público, en la que se debe cumplir con un deber y una misión; y esa misión no es otra cosa distinta que procurar que todos sus afiliados y ciudadanos puedan pensionarse con pensiones dignas acordes a sus aportes durante toda su vida laboral, y sin vulnerarles su Mínimo Vital consagrado en el Artículo 53 de la Constitución Nacional, que consagra que la ley, los contratos ni los acuerdos convencionales pueden menoscabar la dignidad humana, los derechos de los trabajadores ni el Mínimo Vital.
Por eso, hablamos de la inversión de la carga de la prueba, porque los fondos privados estaban en mejor posición para asesorar completa e idóneamente a sus nuevos afiliados; es decir, deben acreditar ante los Despachos Judiciales que cumplieron con la carga dinámica de la prueba. De no probarse, entonces, no puede hablarse de libertad informada y procede, entonces, la declaratoria de ineficacia del traslado.
En las sentencias Hito de la C.S.J., del 09 de sept. De 2008, la 31314 y la 31989, se establece la inversión de la carga de la prueba para las A.F.P.; ratificada por las sentencias SL 19447/17 y SL 4296/18, en concordancia con el artículo 1.604 del C.CIVIL que establece que la prueba de la diligencia o cuidado, incumbe a quien ha debido emplearla, resultando irrelevante, entonces, si el afiliado tiene o no Régimen de Transición o la expectativa pensional de los afiliados que se trasladaron hacia un Fondo Privado de Pensiones.
En virtud de los efectos de la declaratoria de ineficacia, se entiende que los actos posteriores tampoco tienen validez, pues el acto que perfecciona el traslado no produce efectos jurídicos. La ineficacia de traslado, fue establecida por el legislador (artículos 13 y 271) y opera de pleno derecho.
